1. Op 13 december 2018 stelt de Hoge Raad een lang verwachte prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie EU (C-815/18): is de Detacheringsrichtlijn van toepassing op arbeid in het wegtransport? De Detacheringsrichtlijn bepaalt o.a. welke arbeidsvoorwaarden wanneer dwingend van toepassing zijn in grensoverschrijdende arbeidsverhoudingen binnen de EU en kan dus een grote impact hebben op de sector. Doel van de richtlijn: evenwicht brengen in het vrije dienstenverkeer, werknemersbescherming en eerlijke concurrentie.
2. Maar waarom wordt deze vraag eigenlijk gesteld? Het lijkt toch vreemd dat deze richtlijn die in het algemeen de EU arbeidsstromen in goede banen beoogt te leiden niet van toepassing zou zijn op deze arbeidsstromen in het wegtransport? De achtergrond van deze onduidelijkheid is dat de richtlijn in de jaren ’90 met name werd ontwikkeld met het oog op de toen veelvoorkomende arbeidsstromen in de bouwsector. In deze sector staan relatief simpele casusposities centraal: een bouwvakker werkt gewoonlijk in lidstaat A en gaat tijdelijk in lidstaat B werken. De werkingssfeerbepalingen van de Detacheringsrichtlijn zijn precies daarop toegespitst: een deel van de arbeidsvoorwaarden van het tijdelijke werkland, niet zijnde het gewoonlijk werkland, moet dwingend gewaarborgd worden aan de werknemer (art. 2 lid 1 Detacheringsrichtlijn).
Dat is inderdaad lastig toe te passen op de atypische arbeidsstromen in het wegtransport. Er bestaan zeer veel verschillende arbeidsmodellen in het wegtransport, maar de gemene deler is dat de arbeid in principe niet in één tijdelijk werkland wordt verricht maar in een heel aantal opvolgende tijdelijke werklanden én dat er precies door deze hoog mobiele activiteiten veelal evenmin een ‘gewoonlijk werkland’ valt aan te wijzen.
3. Zo ook het arbeidsmodel dat voorligt in de FNV zaak bij de Hoge Raad dat ten grondslag ligt aan de gestelde prejudiciële vragen. Heel simplistisch voorgesteld: een Hongaars transportbedrijf leent chauffeurs uit aan een Nederlands transportbedrijf om in en vanuit Nederland transport door de gehele EU te verrichten. Aan de chauffeurs wordt het lagere Hongaarse loon betaald. De FNV is het hiermee niet eens en daagt de transportbedrijven voor het gerecht in Nederland.
Oordeel in eerste aanleg: de Detacheringsrichtlijn is van toepassing; de in de richtlijn besloten ‘waar’-regel omvat eveneens de ‘van waaruit’-regel. Consequentie: het Nederlands (minimum)loon is verschuldigd. Oordeel in tweede aanleg: de Detacheringsrichtlijn is niet van toepassing; er kan geen ‘van waaruit’-regel worden gelezen in de richtlijn. Consequentie: het Nederlands (minimum)loon is niet verschuldigd. De Hoge Raad komt tot de conclusie dat dit geen acte clair of éclairé is en legt het voor aan het Hof.
4. Op 30 april 2020 geeft AG Bobek in zijn conclusie een voorproefje op de zaak: 1. de Detacheringsrichtlijn is van toepassing en; 2. om te kunnen kwalificeren als ‘tijdelijk werkland’ in de zin van de Detacheringsrichtlijn moet er een nauwe band aanwezig zijn (en wordt er dus in zekere zin een ‘van waaruit’-regel in de richtlijn gelezen). Zo zal, volgens de AG, het zuivere doorkruisen van een grondgebied (transit operaties) in de regel niet voldoen aan het nauwe band vereiste, terwijl het uitlenen van personeel van transportbedrijf A naar B om vervolgens in en vanuit de vertrekken van transportbedrijf B te werken een goede indicatie geeft van een nauwe band. Dat lijkt dus op goed nieuws voor de FNV.
5. De conclusie van AG Bobek is in overeenstemming met de algemene aanname van de EU wetgever dat de Detacheringsrichtlijn van toepassing is op wegtransport. Bij de ontwikkeling van de nieuwe Detacheringsrichtlijn in 2018 die de wegtransportsector (vooralsnog) expliciet van het toepassingsgebied uitsluit, verklaarden de EU instellingen (Raad, Parlement, Commissie) immers:
‘The new elements of this Directive will apply to the transport sector once the sector specific legislation (currently under negotiation) enters into force. Until that moment, there is a clear understanding by the three institutions and the Member States that the rules of the 1996 Posting Directive shall apply. This was called into question by a number of Member States in the past.’
6. Juridisch is deze uitkomst ook goed te onderbouwen. De AG wijst in dat kader o.a. op het feit dat de Detacheringsrichtlijn de arbeid in de zeevaartsector integraal uitsluit van de Detacheringsrichtlijn (art. 1 lid 2 Detacheringsrichtlijn), waaruit opgemaakt kan worden dat de rest van de transportsectoren er dus wel onder kunnen vallen.
7. De AG maakt ook terecht korte metten met het argument dat de Detacheringsrichtlijn niet van toepassing zou zijn op het wegtransport omdat de rechtsgrondslag van de richtlijn is gebaseerd op het vrij verkeer van diensten, hetgeen niet zou zien op vervoer omdat dit apart is geregeld in de vervoerstitel in het VWEU (zie met name art. 58 lid 1 VWEU). Zo acht de AG het ‘eigenaardig’ om het bereik van secundair Unierecht eng te interpreteren, in weerwil van de duidelijke bewoordingen in het specifieke instrument. Dit zou, volgens de AG, bovendien kunnen leiden tot hele groepsvrijstellingen en het valt moeilijk vol te houden dat de Detacheringsrichtlijn bijvoorbeeld ook toepassing mist op, net als het vervoer, apart in de Verdragen geregelde sectoren als volksgezondheid, energie, toerisme of cultuur. Daarnaast geeft de AG aan dat er, hoe dan ook, in het algemeen van uit wordt gegaan dat op het vrij verkeer van diensten gebaseerde wetgeving van toepassing kan zijn op de transportsector.
Dat de rechtsgrondslag van de Detacheringsrichtlijn geen implicaties heeft voor de toepasselijkheid ervan op de vervoerssector werd eigenlijk al lang en breed verondersteld, ware het niet dat een recent oordeel van het Hof in de zaak Dobersberger (C-16/18) hierin veel verwarring veroorzaakt en de AG genoodzaakt was hier toch dieper op in te gaan. In de zaak Dobersberger stond een arbeidsmodel in een spoorwegcontext centraal; meer specifiek de cateringwerkzaamheden van Hongaars personeel in treinen tussen Hongarije, Oostenrijk en Duitsland. Het Hof drukt zich in deze zaak ongelukkig uit door o.a. op te merken dat de rechtsgrondslag van de Detacheringsrichtlijn het vrije dienstenverkeer is en dat vervoersactiviteiten worden geregeld in de vervoerstitel; vervolgens overweegt het Hof dat cateringwerkzaamheden (in een trein) geen vervoersactiviteiten zijn en dat de zaak daarom kan worden getoetst aan de Detacheringsrichtlijn. Door de redenering op deze manier op te bouwen wekt het Hof sterk de suggestie dat de Detacheringsrichtlijn niet van toepassing kan zijn op vervoersactiviteiten. AG Bobek verduidelijkt nu gelukkig dat het Hof niet uitdrukkelijk met zoveel woorden heeft geoordeeld dat de Detacheringsrichtlijn niet van toepassing kan zijn op vervoersactiviteiten en maakt in zoverre de weg vrij voor het Hof in casu om de zaak aan de Detacheringsrichtlijn te gaan toetsen.
8. O.a. gelet op de hierboven aangestipte algemene aanname van de EU wetgever dat de Detacheringsrichtlijn van toepassing is op het wegtransport en de juridische onderbouwing, valt het te verwachten dat het Hof de AG hierin zal volgen.
9. Nu is vastgesteld dat de Detacheringsrichtlijn van toepassing kan zijn op het wegtransport, moet de tweede stap worden genomen: wanneer kan nu precies worden gesproken van een tijdelijk werkland in de zin van de Detacheringsrichtlijn, zodat een stuk van het daar geldende arbeidsrecht moet worden gewaarborgd? De AG lost deze vraag op door te wijzen op het vereiste van de nauwe band, hetgeen telkens beoordeeld moet worden aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval.
10. Volgens de AG kan o.a. inspiratie worden opgedaan uit de invulling van het werklandcriterium in artikel 8 Rome I-Verordening (de verordening die in algemene zin bepaalt welk arbeidsrecht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst, en waarop de Detacheringsrichtlijn vervolgens kan afwijken t.a.v. een vooraf vastgelegd stuk arbeidsrecht van het tijdelijke werkland).
Het Hof heeft ten aanzien van dit werklandcriterium in de zaak Koelzsch (C-29/10) specifieke criteria gegeven voor het wegtransport, hetgeen volgens de AG relevant is voor het werklandcriterium in de richtlijn, nu ‘die materiële banden (…) meestal vergelijkbaar [zullen] zijn, aangezien zij tot doel hebben een aanzienlijke fysieke aanwezigheid van een bepaalde persoon op een bepaald grondgebied vast te stellen’. Denk in dit kader dan aan de plaats van waaruit de werkzaamheden worden verricht, waar de werkzaamheden worden verricht, waar instructies worden ontvangen, waar het werk door de chauffeur wordt georganiseerd, waar de vrachtwagens staan, waar gelost wordt en waarnaar de chauffeur weer terugkeert. Onder verwijzing naar de zaak Nogueira (C-168/16 en C-169/16), moet hierbij volgens de AG overkoepelend in acht genomen worden dat het gaat om het vaststellen van de realiteit van de rechtsverhoudingen en dat vermeden moet worden dat verschillende aanknopingspunten worden geïnstrumentaliseerd of gaan bijdragen tot het ontstaan van ontwijkingsstrategieën.
11. Het is lastiger te voorspellen in hoeverre de AG hierin door het Hof gevolgd zal worden. De door de AG voorgestelde oplossing inzake de nauwe band en de ruime beoordelingsmarge kan immers tot zeer ingewikkelde casuïstiek leiden, hetgeen tamelijk rechtsonzeker is voor de transportplanning in de sector. Daarbij komt dat het EU wetsvoorstel over de toepassing van de Detacheringsrichtlijn op het wegtransport (COM 2017, 278), waarover nu onderhandeld wordt in Brussel, dit evenmin zal gaan oplossen. Dit wetsvoorstel focust immers primair op bilaterale-, crosstrade- en cabotageoperaties, waarbij het arbeidsmodel van de uitlening van personeel tussen bedrijven (zoals voorligt in casu) eigenlijk amper ter sprake komt. Zie voor meer info over dit wetsvoorstel onze blog van 6 mei 2020.
12. Samenvattend: AG Bobek concludeert dat de Detacheringsrichtlijn van toepassing kan zijn op het wegtransport, hetgeen concreet betekent dat o.a. de minimumlonen van lidstaten waar de chauffeur tijdelijk werkt gegarandeerd moeten worden. Dit sluit aan bij de algemene aanname van de EU wetgever en is goed juridisch te onderbouwen. Het is te verwachten dat het Hof de AG hierin zal volgen.
Om te bepalen wanneer nu van een tijdelijk werkland in de zin van de Detacheringsrichtlijn kan worden gesproken, speelt volgens de AG het nauwe band criterium een belangrijke rol. Aansluiting kan worden gezocht bij de criteria die het Hof in de zaak Koelzsch heeft gegeven ten aanzien van het werklandcriterium in de Rome I-Verordening. Het is lastiger te voorspellen in hoeverre het Hof hierin zal volgen.
Het IJI volgt één en ander op de voet en kan u ondersteunen bij dit lastige vraagstuk. Onze specialist op dit gebied is Fieke van Overbeeke; zij heeft o.a. een proefschrift geschreven over dit onderwerp en wordt regelmatig gevraagd voor juridisch advies, o.a. door de instellingen in Brussel.