Vertaald naar de inhoud van de Detacheringsrichtlijn komt het belang van het vrije dienstenverkeer met name tot uiting in het feit dat er een zekere limiet wordt gesteld aan een ongebreidelde toepassing van voorrangsregels (via art. 9 Rome I verordening), terwijl de belangen inzake de eerlijke concurrentie en werknemersbescherming vooral tot uiting komen in de waarborg van een dwingende (nationale scoperules uitschakelende) en minimale toepassing van bepaalde voorrangsregels. Beide aspecten zijn coördinerend van aard.
Welke situaties vallen onder de Detacheringsrichtlijn?
Het is belangrijk te toetsen of de specifieke casus onder de Detacheringsrichtlijn valt; enkel in dat geval kan een werknemer immers een beroep doen op de in de Detacheringsrichtlijn vastgelegde arbeidsregels van het tijdelijke werkland. De belangrijkste werkingssfeerbepalingen, of ‘scoperules’, van de Detacheringsrichtlijn staan in artikelen 1 en 2 Detacheringsrichtlijn. Richtlijn 2014/67 en Richtlijn 2018/957 bieden gezichtspunten voor de interpretatie van deze scoperules én vullen de scoperules aan.
Wilt u een vrijblijvende kostenopgave ontvangen?
- Artikel 1 lid 1 Detacheringsrichtlijn – algemene werkingssfeer
Artikel 1 lid 1 Detacheringsrichtlijn luidt als volgt:
‘Deze richtlijn is van toepassing op in een lidstaat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een lidstaat’.
Hieruit volgen drie criteria.
Als eerst moet de activiteit vallen onder het vrij verkeer van diensten. Vervolgens is het van belang dat de detachering plaatsvindt ‘op het grondgebied van een lidstaat’. Tot slot volgt uit de tekst dat het moet gaan om arbeidsmobiliteit van de ene naar de andere lidstaat.
Mobiliteit van of naar een derde land valt dus niet onder het toepassingsgebied van de Detacheringsrichtlijn. Wel bepaalt artikel 1 lid 4 Detacheringsrichtlijn, in combinatie met nummer 18 uit de considerans, dat ondernemingen gevestigd in een derde land geen gunstiger behandeling mogen krijgen dan in een lidstaat gevestigde ondernemingen. Dit lijkt feitelijk neer te komen op een minimale toepassing van de harde kern uit artikel 3 lid 1 Detacheringsrichtlijn, hetgeen eventueel vrijelijk aangevuld kan worden met andere voorrangsregels.
Richtlijn 2014/67 stelt nog extra vereisten inzake de ‘onderneming’. De richtlijn maakt nu ondubbelzinnig duidelijk dat postbusbedrijven niet kwalificeren als een ‘onderneming’ in de zin van de Detacheringsrichtlijn, waardoor dergelijke casus uit het toepassingsgebied van de Detacheringsrichtlijn valt.
Meer specifiek is hier de door Richtlijn 2014/67 ingevoerde lijst met gezichtspunten uit artikel 4 Richtlijn 2014/67 van belang. Deze lijst kan gebruikt worden voor de interpretatie van het begrip ‘gedetacheerde werknemer’ uit de Detacheringsrichtlijn (art. 1 en 2 Detacheringsrichtlijn).
Het begrip ‘gedetacheerde werknemer’ valt volgens de logica van Richtlijn 2014/67 uiteen in twee aspecten: enerzijds dient de onderneming daadwerkelijk substantiële activiteiten te verrichten in het vestigingsland (art. 4 lid 2 Richtlijn 2014/67), anderzijds dienen de werkzaamheden werkelijk ‘tijdelijk’ te zijn (art. 4 lid 3 Richtlijn 2014/67).
Overigens wordt de interpretatiewaarde van de lijst met gezichtspunten nog wel genuanceerd. In artikel 4 lid 1 Richtlijn 2014/67 wordt bepaald dat de elementen, zoals opgesomd in de verdere leden 2 en 3, zijn bedoeld als hulp voor de bevoegde instanties bij het verrichten van controles, en in het geval zij redenen hebben te vermoeden dat een werknemer niet in aanmerking komt voor de status van een gedetacheerde werknemer ex de Detacheringsrichtlijn. Hierbij wordt nog verduidelijkt dat de elementen aanwijzingen zijn voor de algemene beoordeling die moet worden verricht en dus niet los van elkaar kunnen worden gezien.
In artikel 4 lid 4 Richtlijn 2014/67 wordt vervolgens het indicatieve en niet-limitatieve karakter van de lijst met gezichtspunten onderstreept. Hierin wordt immers bepaald dat het niet naleven van één of meerdere feitelijke elementen uit de lijst niet automatisch betekent dat er geen sprake is van detachering. De beoordeling van de elementen dient te worden aangepast aan elk specifiek geval, rekening houdend met de concrete omstandigheden van het geval.
Concreet ten aanzien van het begrip ‘onderneming’ wordt in artikel 4 lid 2 Richtlijn 2014/67 vereist dat de onderneming daadwerkelijk substantiële activiteiten verricht in het herkomstland. In de volksmond gezegd ziet deze bepaling er dus (o.a.) op toe dat een postbusbedrijf niet onder de werkingssfeer van de Detacheringsrichtlijn kan vallen (met tegelijkertijd de aanname dat het gehele arbeidsrecht van het tijdelijke werkland (ontvangstland) wordt toegepast).
- Artikel 1 lid 2 Detacheringsrichtlijn – uitsluiting van de transportsector zeevaart
In artikel 1 lid 2 Detacheringsrichtlijn wordt het zeevarend personeel van koopvaardijondernemingen uitgesloten van het toepassingsgebied van de richtlijn. Deze uitzondering werd ingevoegd als gevolg van het gemeenschappelijk standpunt van de Raad in 1995. De wetgevingsgeschiedenis is tamelijk obscuur op dit punt. Over de uitzondering wordt noch toelichting noch motivatie gegeven.
- Artikel 1 lid 3 Detacheringsrichtlijn – drie typen van detachering
Artikel 1 lid 3 Detacheringsrichtlijn onderscheidt drie typen van detachering:
- (onder)aanneming
- intra concern detachering
- terbeschikkingstelling
Het eerste type detachering stond centraal in de beroemde Rush Portuguesa zaak bij het Hof van Justitie EU, waarbij een bouwonderneming uit de ene lidstaat met de aldaar in dienst zijnde werknemers tijdelijk bouwwerkzaamheden verricht in de andere lidstaat. Dit type detachering triggerde de ontwikkeling van de Detacheringsrichtlijn.
Het tweede type detachering ziet kort gezegd op detacheringen binnen een concern. De achtergrond hiervan is af te leiden uit het voorstel van de Detacheringsrichtlijn, waarin de Europese Commissie opmerkt dat het niet opnemen van dit type detachering ‘de gehele richtlijn zinloos zou kunnen maken’.
Wilt u een vrijblijvende kostenopgave ontvangen?
Het derde type detachering ziet in de eerste plaats op detachering via uitzendbureaus. Daarnaast omvat het ondernemingen die zich niet perse toeleggen op het ter beschikking stellen van arbeid, maar dit de facto wel doen. Bij dit type van detachering (via uitzendbureau dan wel een algemene onderneming) is in de regel sprake van een overeenkomst tot het leveren van arbeid an sich. Dit verschilt met name ten opzichte van het eerste type detachering, waarbij het immers in de kern gaat om een overeenkomst tot het leveren van diensten.
Richtlijn 2018/957 voegt nog een paragraaf toe aan het derde type detachering, waarin de zogenaamde ‘doorleen’-detachering wordt aangepakt (art. 1 lid 1 Richtlijn 2018/957). Hiermee wordt bijvoorbeeld een situatie bedoeld waarin een werknemer binnen een bepaalde lidstaat door een uitzendbureau aan een onderneming ter beschikking wordt gesteld, waarbij die inlenende onderneming de werknemer vervolgens grensoverschrijdend ter beschikking stelt aan een ander bedrijf of andere vestiging. In de praktijk was enige onduidelijkheid ontstaan over de toepasselijkheid van de Detacheringsrichtlijn in een dergelijke situatie. Richtlijn 2018/957 bepaalt nu dat het uitzendbureau in een doorleen-detachering wordt geacht de werknemer te hebben gedetacheerd naar het buitenland, en in het verlengde daarvan aansprakelijk kan worden gehouden voor de correcte toepassing van de Detacheringsrichtlijn op de gedetacheerde werknemers.
- Artikel 2 lid 1 Detacheringsrichtlijn – de ter beschikking gestelde werknemer
Artikel 2 lid 1 Detacheringsrichtlijn biedt de tweede scoperule voor de in artikel 3 lid 1 Detacheringsrichtlijn vastgelegde voorrangsregels. Het voorziet in een definitie van een ‘ter beschikking gestelde werknemer’:
‘Iedere werknemer die gedurende een bepaalde periode werkt op het grondgebied van een lidstaat die niet de staat is waar die werknemer gewoonlijk werkt’.
Hieruit volgen ten opzichte van artikel 1 Detacheringsrichtlijn twee aanvullende criteria: 1. ‘een bepaalde periode’ en 2. een ander gewoonlijk werkland.
- ‘Gedurende een bepaalde periode’ in de zin van de Detacheringsrichtlijn
De Detacheringsrichtlijn geeft geen verduidelijkingen ten aanzien van het ‘gedurende een bepaalde periode’. Zowel Richtlijn 2014/67 als Richtlijn 2018/957 hebben deze leemte inmiddels ingevuld. Zo geeft artikel 4 lid 3 Richtlijn 2014/67 een algemene lijst met gezichtspunten ten aanzien van de vraag in hoeverre sprake is van tijdelijkheid, terwijl Richtlijn 2018/957 zelfs voorziet in een plafond van 12+6 maanden: bij detacheringen die langer dan 12+6 maanden duren, krijgen werknemers recht op een extra pakket aan arbeidsregels van het ontvangstland, bovenop de reeds toepasselijke harde kern uit artikel 3 lid 1 Detacheringsrichtlijn.
- Een ander gewoonlijk werkland in de zin van de Detacheringsrichtlijn
Uit de definitie van artikel 2 lid 1 Detacheringsrichtlijn volgt dat het van belang is dat er een lidstaat is aan te wijzen waar de werknemer gewoonlijk werkt. Voor de invulling van het begrip ontbreekt in de Detacheringsrichtlijn verder elk spoor. In het algemeen wordt aangenomen dat voor de interpretatie van dit begrip inspiratie kan worden opgedaan uit het gelijkaardige begrip in artikel 8 lid 2 Rome I verordening.
- Artikel 2 lid 2 Detacheringsrichtlijn – kwalificatie ‘werknemer’
Artikel 2 lid 2 Detacheringsrichtlijn verwijst voor de invulling van het begrip ‘werknemer’ naar het nationale recht van de lidstaat waarnaar de werknemer is gedetacheerd. Er wordt dus uitgegaan van een nationaal werknemersbegrip en dus niet van een autonoom begrip zoals algemeen wordt aangenomen voor de Rome I verordening. Schijnzelfstandigheid wordt hierdoor bemoeilijkt: enkel zelfstandigen die als zodanig zijn aangemerkt door de nationale criteria van het feitelijke werkland ontkomen immers aan de werking van de Detacheringsrichtlijn.
Artikel 4 lid 5 Richtlijn 2014/67 verduidelijkt nog dat de in Richtlijn 2014/67 opgenomen criteria ook gebruikt kunnen worden om te bezien of sprake is van een ‘werknemer’ in de zin van artikel 2 lid 2 Detacheringsrichtlijn. Hierbij moeten de lidstaten o.a. kijken naar ‘elementen in verband met de verrichting van arbeid, gezagsverhoudingen, de beloning van de werknemer, ongeacht de wijze waarop de betrekking in een mogelijkerwijs tussen de partijen gesloten overeenkomst, van contractuele aard of anderszins, wordt gekenmerkt’. Hier wordt dus de ‘wezen-gaat-voor-schijn’ doctrine gehanteerd.
Welke arbeidsregels worden door de Detacheringsrichtlijn geregeld?
Indien een casus valt onder de werkingssfeer van de Detacheringsrichtlijn, heeft de gedetacheerde werknemer recht op een ‘harde kern’ van arbeidsregels van het tijdelijke werkland. Onder deze ‘harde kern’ behoren regels inzake:
- werk- en rusttijden;
- een minimale vakantiedagenregeling;
- minimumlonen;
- terbeschikkingstellings-voorwaarden;
- gezondheid, veiligheid en hygiëne;
- beschermingsbepalingen ten aanzien van zwangere vrouwen, kinderen en jongeren;
Wilt u een vrijblijvende kostenopgave ontvangen?
Richtlijn 2018/957 heeft het minimumloonbegrip uit de Detacheringsrichtlijn uitgebreid naar het ruimere begrip ‘beloning’. Daarnaast bepaalt Richtlijn 2018/957 dat de werknemer recht heeft op het integrale arbeidsrecht van het tijdelijke werkland (minus regelingen inzake aanwerving en beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de pensioenen) indien de detachering langer duurt dan 12+6 maanden.
Een ogenschijnlijk belangrijke nuance op de opleggingsmogelijkheden inzake een dergelijke ‘harde kern plus’ is dat deze bepalingen nog steeds apart de rule of reason toets moeten kunnen doorstaan. In nummer 10 van de considerans van de Richtlijn 2018/957 wordt hierover namelijk opgemerkt dat de bepalingen uit de harde kern plus verenigbaar moeten zijn met het vrij verkeer van diensten en dat ‘volgens vaste jurisprudentie (…) de vrijheid van dienstverlening slechts [mag] worden beperkt indien dat om dwingende redenen van algemeen belang gerechtvaardigd is en die beperking proportioneel en noodzakelijk is.’
Dit lijkt anders te zijn ten opzichte van de harde kern uit artikel 3 lid 1 Detacheringsrichtlijn. Voor deze bepalingen dient immers niet telkens nog apart getoetst te worden de oplegging ervan in het concrete geval bijvoorbeeld wel proportioneel is: het kan gezegd worden dat de wetgever, bij het vaststellen van het evenwicht tussen de doelstellingen van de richtlijn, deze toets voor de harde kern bepalingen immers vooraf heeft uitgevoerd en dus feitelijk heeft bepaald welke belemmeringen op het vrij verkeer van diensten gerechtvaardigd zijn (behoudens dat deze vanzelfsprekend moeten voldoen aan bijv. de meer formele vereisten uit de rule of reason zoals transparantie etc.).
Begunstigingsbeginsel van artikel 3 lid 7 Detacheringsrichtlijn
In principe doet het er bij de toepassing van de Detacheringsrichtlijn niet toe welk recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst via artikel 8 Rome I verordening; de Detacheringsrichtlijn regelt immers dwingend voor situaties die onder de Detacheringsrichtlijn vallen welke arbeidsregels van het tijdelijke werkland moeten worden gewaarborgd.
Wel ligt hieraan het zogenaamde ‘begunstigingsbeginsel’ ten grondslag. Dit betekent dat de arbeidsregels van het tijdelijke werkland enkel toegepast moeten worden op de arbeidsovereenkomst indien dit gunstiger is voor de werknemer. Om er vervolgens achter te komen of dit gunstiger is, moet aan de hand van artikel 8 Rome I verordening het toepasselijk arbeidsrecht worden achterhaald, om dit vervolgens te vergelijken met de regels van het tijdelijke werkland.
Persoonlijk contact
Het IJI heeft een kleinschalig karakter. Dit betekent dat u steeds persoonlijk contact heeft met een vaste medewerker en dat de lijnen kort zijn, zodat we snel kunnen schakelen.
Wereldwijd netwerk
Wij beschikken over een wereldwijd netwerk van juridische experts uit de wetenschap en praktijk. Dit netwerk kunnen wij direct inschakelen wanneer uw zaak daarom vraagt.
Up-to-date expertise
Wij hebben sterke banden met de rechtswetenschap en nemen actief deel aan het wetenschappelijke debat via onderzoeksprojecten en publicaties. We zijn daardoor goed op de hoogte van de laatste ontwikkelingen inzake het internationaal privaatrecht en buitenlands recht.
Onafhankelijk advies
Als vaste deskundige van de Rechtspraak, geven wij enkel onafhankelijk advies. Onze rapporten zijn daarom goed te gebruiken ter onderbouwing van een rechterlijk oordeel, als basis voor een notariële akte of voor de onderbouwing van een processtuk.
Ga in gesprek met de experts van het IJI
Zou u willen weten of uw specifieke casus onder de Detacheringsrichtlijn valt of heeft u andere vragen over de uitleg van de Detacheringsrichtlijn (en de Nederlandse implementatiewet)? Via ons slimme kennissysteem en in-house expertise kunnen wij u snel en kostenefficiënt helpen. Zo is onze directeur en legal counsel Fieke van Overbeeke gepromoveerd op dit onderwerp. Via het online formulier of e-mail (info@iji.nl) kunt u vrijblijvend een adviesaanvraag indienen. Binnen een week ontvangt u van ons een rapport op maat, waarin uw vragen to the point worden beantwoord. Bij eenvoudige vragen neemt u contact op via de chatbox, zodat wij u direct van dienst kunnen zijn.
Wat onze cliënten over ons zeggen
Advocaat mr. Tim de Greve, partner bij Stibbe.
Ik schakel het IJI regelmatig in bij zaken waarin IPR-aspecten een rol spelen. Het bestaat al 100 jaar en kan dus bogen op een lange geschiedenis en ervaring. Er zijn vooraanstaande mensen aan verbonden. Niet in de laatste plaats de heer Strikwerda. Ze denken met je mee, begrijpen meteen de vraag waar je mee zit en dragen oplossingsrichtingen aan. Ze hebben de goede connecties in binnen- en buitenland om vragen binnen een redelijke termijn te beantwoorden. Los daarvan is het heel prettig samenwerken met de mensen van het IJI.
Advocaat mr. Leushuis, Leushuis Advocaten
Ik heb als advocaat een normale rechtspraktijk en wordt zelden geconfronteerd met internationale aspecten. Om voor internationale dossiers het ipr uit te moeten zoeken is niet te doen. In deze tijd heb je daarvoor echt een ipr deskundige nodig. De kwaliteit van IJI rapporten vind ik echt een 10 waard. Ik ontvang heel gedegen rapporten waar ik heel blij mee ben en de cliënten ook. De snelheid van de dienstverlening is ook heel goed en is telkens eigenlijk nog sneller dan ik had verwacht. Ook fijn was dat het contact met de IJI werknemers heel plezierig is. Ik ben blij dat het instituut bestaat en de advocatuur behulpzaam kan zijn.
Advocaat mr. Ria van Seventer, Meesters aan de Maas Advocaten
Ons advocatenkantoor is gevestigd in Rotterdam, een stad met meer dan 170 nationaliteiten, en daarom moeten we regelmatig om advies vragen aan het Internationaal Juridisch Instituut. Ik heb bijvoorbeeld te maken gehad met de erkenning van een kind door een Italiaan, waarop Italiaans recht moet worden toegepast. Ik spreek geen Italiaans dus ik kan dat niet zelf. Ik heb ook geen toegang tot de bronnen en het Internationaal Juridisch Instituut heeft dat wel.
Notaris Bernard Kapma, BK Notarissen
In mijn praktijk komen steeds meer zaken voor met een internationaal aspect. Gelukkig zorgen de Europese Verordeningen voor erfrecht en huwelijksvermogensrecht voor meer duidelijkheid, maar toch zijn er nog veel zaken waar je niet zeker weet hoe het zit, welk recht van toepassing is of dat je een oplossing die in Nederland heel praktisch lijkt, wel goed uitgevoerd kan worden of de beoogde gevolgen heeft in een ander land.
Ik vraag dan vaak advies bij het IJI en wat me opvalt is dat het vaak toch net anders zit dan je zelf vooraf had gedacht. Een schriftelijk advies van een expert in je dossier geeft ook rust en zekerheid. Je kunt dan altijd laten zien dat je niet zomaar zelf wat hebt bedacht, maar als een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar te werk bent gegaan.